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何国科 北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心执行主任
大家下午好！我叫何国科，来自北京致诚公益律师团队，感谢中国基金会发展论坛以及在座的各位的支持，让我有机会借助这宝贵480秒发布我们编写的《中国基金会法律风险报告》。
回复本公号（CFF2008）后台“法律风险报告”，获得演讲PPT全文
中央十八届四中全会提出，全面推进依法治国，那么在慈善领域也不例外，2016年9月1日，《中华人民共和国慈善法》正式实施、这两年来慈善法相关配套政策不断的完善，中国基金会的发展也进入了一个新的时代—依法慈善。在纷繁复杂的社会环境中，基金会面临的风险越来越大，对基金会的法律能力也要求越来越高。在依法慈善的时代里，基金会迫切的需要提高法律治理能力，预防法律风险。
从2014年开始我就专职做这个工作，我们参与了民政部相关法律政策的制定，面向基金会开展了大量培训、接受咨询、处理个案等等。在这些工作过程当中，我深刻感受到基金会面临的“坑”真的是无处不在。于是乎，我们想做一个报告，就单单从实务角度出发，告诉我们基金会在运营过程中，要注意什么法律问题，提高我们识坑和填坑的能力。
我们收集了2007年-2017年中国裁判文书网公布的涉及基金会的案例共214件；2008年-2018年民政部、各省民政厅对基金会的行政处罚52件；中心在2016年-2017年接受的基金会法律咨询434件，共计700个数据，从中总结出目前阶段我们基金会最常面临的10大法律风险和50个风险点，并且也给出了十大法律实务建议。
十大风险包括：内部治理、劳动人事、慈善募捐、慈善捐赠、投资理财、借贷担保、志愿服务、知识产权、行政管理、刑事犯罪等十大风险。在研究和实践中，我们发现了两个重大的问题。
第一，不完善的内部治理成为基金会当前最大的风险来源
根据国家相关法律要求，基金会要建立以章程为核心的内部治理结构。内部治理，我认为就是指基金会理事会、监事（会）以及执行机构各自的权责划分，包括决策，监督和执行三个方面的内容。
我们统计的700个案例中，有150个案例涉及到内部治理问题，包括理事会权责不清；发起人、负责人越权决策；监事不能发挥监督失能；秘书处执行能力低下等这些都是导致基金会法律风险的主因，不完善的内部治理成为基金会当前阶段最大的风险来源。
比如北京某基金会理事会内部矛盾纠纷一案。这家基金会秘书长是某行业协会会长，副理事长是一位名人，两人想一起做一家基金会。2016年6月，基金会开始登记注册，为了满足《基金会管理条例》规定最少五个理事的要求。秘书长找了一位退休的协会会长作为理事长，副理事长找了另外两位朋友作为理事，五人组成理事会。2016年9月，基金会正式成立。由秘书长主持日常工作，副理事长负责筹资工作。
基金会成立后，理事会并未真正讨论过基金会机构、愿景、未来项目等。副理事长作为名人，在开展商业演出之时，就带上基金会一起参与，并且要求商业主体将相关费用捐赠进入基金会。秘书长认为副理事长这样的行为，有利用公益谋取个人私利嫌疑。副理事长认为自己是明星，企业给他的钱和捐赠给基金会的钱是两笔钱，给她的钱属于劳务收入。
后来，秘书长不再配合副理事长开展筹资活动，副理事长要求秘书长交出印章并查询基金会财务。秘书长不予理会，后副理事长以秘书长财务不清向民政局投诉，秘书长以副理事长损害基金会名誉为由向民政局投诉。2017年5月，民政局抽查审计，要求基金会召开理事会，根据整改要求限期整改。秘书长联合理事长，要求罢免副理事长，副理事长联合其他两位理事要求罢免秘书长，但是双方表决都不能达到2/3以上，后基金会陷入了停滞。
类似于这样的案件，在基金会当中也越来越普遍了，我们经常说：我们基金会的理事大多数不理事，但是我想说，如果没有建立起内部治理的共识，对相关法律法规进行学习和理解，我们的基金会的理事一旦要理事，基金会是否能受得了呢？
类似理事内部纠纷的，还有就是基金会没有建立健全有效的管理制度，导致在项目开展，筹款活动、财务管理、印章管理、管理交易、投资理财等方面也带来诸多的法律风险。
第二，投资理财纠纷让基金会成为法院的常客
基金会，对慈善财产进行保值增值投资活动，应该说在业内是很普遍的行为，但基金会投资理财，也面临诸多的法律风险。我们的报告收集的214个司法判决当中，有63份判决书涉及到基金会投资理财的纠纷。包括：借贷合同纠纷、担保合同纠纷、委托理财纠纷、股权纠纷等。这些判决当中，基金会起诉别人的有24件，基金会被别人起诉的有39件。总体而言，基金会的胜诉率在60%左右。投资理财纠纷，也让基金会成为法院的常客。
中国裁判文书网公布的湖南某基金会委托理财纠纷案，该案件在2009年被最高人民法院列入典型案件。基本案情就是，基金会出资3000万委托一家证券公司理财，在委托理财协议中约定了不低于10%的保底，在委托理财过程中，受托人有违约行为，基金会将证券公司告上法庭，案件打到了最高院。最后最高人民法院认为委托理财的保底条款，违背公平原则和不符合民事代理的法律制度构成，判决理财合同无效，仅支持了证券公司返还3000万的诉求请求，驳回了基金会关于回报、诉讼费用、律师费等诉讼请求。
类似的投资理财纠纷案件还有很多，大家感兴趣的可以翻开《报告》就可以看到。
《报告》的核心是要提高基金会法律能力，减少基金会不必要法律风险，但同时也想告诉我们基金会也不要惧怕纠纷，基金会在面临第三方不实指控、侵权、违约的时候，也不要敷衍了事，应当拿起法律的武器来维护自身合法权利。所有的这些，就是我们发布《中国基金会法律风险报告》初心，希望报告能够对大家的工作有所帮助，谢谢大家。
本文为作者在中国基金会发展论坛·2018年会上的「闪电发布」演讲，经作者审阅修订后首发。文章谨代表发言嘉宾观点，不代表本平台立场。
关于闪电发布：作为2018年会一个全新升级的演讲环节，闪电发布的演讲特点是：一、时间短促，必须在480秒内完成演说；二，电力十足：观点鲜明深刻，基于调研、数据和分析，向听众展示自己关于基金会或公益行业的的研究成果，深入洞察行业现状，深度剖析行业生态。闪电发布的演讲者采用公开招募-议程小组初审-参会者投票的方式最终确定。
